Προσαύξηση περιουσίας. Χρόνος έναρξης ισχύος των διατάξεων. Ακυρότητα αναδρομικών ελέγχων σε τραπεζικές καταθέσεις και εμβάσματα. Αποφάσεις Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Περίληψη

Πρόσφατες αποφάσεις του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών ακυρώνουν υπέρογκα πρόστιμα της Εφορίας, καθώς κρίνονται παράνομοι οι φορολογικοί έλεγχοι που επιχειρούνται αναδρομικά. Συγκεκριμένα κρίνεται ότι  δεν αποκλείεται, με ειδική διάταξη νόμου, να υπαχθεί σε φορολόγηση, πρόσοδος που δεν έχει τα χαρακτηριστικά εισοδήματος. Τέτοια περίπτωση αποτελεί η προσθήκη με το άρθρο 15 παρ. 3 του ν. 3888/2010 του τελευταίου εδαφίου στην παρ. 3 του άρθρου 48 του ν. 2238/1994, αφού η προσαύξηση περιουσίας που προέρχεται από άγνωστη ή μη διαρκή ή μη σταθερή πηγή ή αιτία, ως μη έχουσα περιοδικό χαρακτήρα ή μη προερχόμενη από σταθερή πηγή, δεν φέρει τα εννοιολογικά χαρακτηριστικά του εισοδήματος και επομένως, μέχρι τη θέσπιση της εν λόγω ρύθμισης, δεν υπάγονταν σε φορολόγηση «ως εισόδημα που δεν μπορεί να υπαχθεί σε κάποια από τις κατηγορίες Α΄ έως Ζ΄ της παρ.2 του άρθρου 4».

Ωστόσο η παραπάνω νέα ουσιαστική (και όχι διαδικαστική) διάταξη, άρχισε να ισχύει από 30-9-2010 που δημοσιεύτηκε ο ν. 3888/2010 στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. Συνεπώς δεν είναι επιτρεπτή η αναδρομική εφαρμογή διαδικασίας ελέγχων  και υπαγωγής των τραπεζικών συναλλαγών (με κινήσεις στο εσωτερικό και στο εξωτερικό), στην ευρεία έννοια «προσαύξηση περιουσίας» προκειμένου να φορολογηθούν αδήλωτα τυχόν εισοδήματα. 

Το αδίκημα της φοροδιαφυγής στην περίπτωση πλασματικού υπολογισμού Φ.Π.Α. Σχόλιο στην απόφαση 504/2014 Μονομελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πειραιώς.

Η φύση του φόρου προστιθέμενης αξίας,  ως φόρου επί των πραγματικών πωλήσεων του φορολογουμένου, επιβάλλει την διαφορετική αντιμετώπισή του για τον σχηματισμό της ποινικής υπόστασης όπως καταγράφεται στο άρ. 18 ν. 2523/1997. Ο εξωλογιστικός ή πλασματικός προσδιορισμός του φόρου προστιθέμενης αξίας αποτελεί οικονομική κύρωση που επιβάλλουν τα αρμόδια φορολογικά όργανα,  και δεν στοιχειοθετείται το αδίκημα της φοροδιαφυγής στις περιπτώσεις μη πραγματικών συναλλαγών, καθώς δεν υπάρχει στην πραγματικότητα φορολογητέα ύλη (εισόδημα).

Τροποποιήσεις Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας ν. 4335/2015

Ο Δικηγορικός Σύλλογος Αλεξανδρούπολης διοργάνωσε ημερίδα, με θέμα την ενημέρωση για τις τροποποιήσεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. Οι δικηγόροι κ. Δόμνα Τσομπάνογλου (Γενικό Μέρος) και Ζωή Σιδηροπούλου (Απόδειξη, Ασφαλιστικά Μέτρα), επιμελήθηκαν την καταγραφή των νέων άρθρων και τη σύγκρισή τους με τα παλιά. Για λόγους κωδικοποίησης η αναγκαστική εκτέλεση και οι τροποποιήσεις που επήλθαν στο μέρος αυτό της πολιτικής δικονομίας θα γίνει αντικείμενο μελέτης σε ξεχωριστό κείμενο.

Ποινικοποίηση του ρατσιστικού λόγου και δικαίωμα στην ασφάλεια. Συνταγματικά ζητήματα. (Συγχρόνως μία σύντομη προσέγγιση των θεωριών της έννοιας του εννόμου αγαθού)

Ποινικοποίηση του ρατσιστικού λόγου και δικαίωμα στην ασφάλεια. Συνταγματικά ζητήματα.

(Συγχρόνως μία σύντομη προσέγγιση των θεωριών της έννοιας του εννόμου αγαθού)

Χρήστου Α. Βασματζίδη, Δικηγόρου, Μετ. Διπλ. Δημοσίου Δικαίου

(Το παραπάνω άρθρο δημοσιεύθηκε στο νομικό περιοδικό «Επιθεώρησις Δημοσίου Δικαίου και Διοικητικού Δικαίου», Τόμος 59, Τεύχος 1, Ιανουάριος Μάρτιος 2015) και στο ιστολόγιο http://dikastis.blogspot.gr/

Περίληψη:

Ο λεγόμενος αντιρατσιστικός νόμος 927/1979, που τροποποιήθηκε προσφάτως με το ν. 4285/2014,  στοχεύει στην τιμωρία  αφενός της εκφοράς λόγου με τέτοιο τρόπο που είναι δυνατό να υποκινήσει διάκριση ή βία σε βάρος προσώπων που προσδιορίζονται με βάση τη φυλή, το χρώµα, τη θρησκεία, τις γενεαλογικές καταβολές, την εθνική ή εθνοτική καταγωγή, το σεξουαλικό προσανατολισµό ή την αναπηρία και αφετέρου της δημόσιας επιδοκιμασίας, του ευτελισμού ή της κακόβουλης άρνησης της ύπαρξης ή της  σοβαρότητας εγκλημάτων γενοκτονιών, εγκλημάτων πολέμου, και η συμπεριφορά αυτή να εκδηλώνεται  κατά τρόπο που να μπορεί να υποκινήσει βία ή μίσος ή να ενέχει απειλητικό ή υβριστικό χαρακτήρα κατά  μίας τέτοιας ομάδας ή μέλους της, που  προσδιορίζεται με βάση τα παραπάνω χαρακτηριστικά.

Η συζήτηση που αναπτύσσεται για τις διατάξεις των νομοθετημάτων που ποινικοποιούν την εκφορά λόγου, αφορά κυρίως την τυχόν αντίθεσή τους με τη θεμελιώδη διάταξη του άρ. 14 του Συντάγματος.  Η τάση που επικράτησε μεταπολεμικά για το περιεχόμενο μίας θεωρίας για το έννομο αγαθό, ήταν ότι δεν μπορούν να τύχουν συνταγματικής προστασίας ποινικές διατάξεις που εμπεριέχουν  αυθαίρετη απειλή επιβολής ποινών, χωρίς δηλαδή αναφορά σε συγκεκριμένο αντικείμενο προστασίας,  ή επιδίωξη στόχων ιδεολογικού ή φρονηματικού χαρακτήρα, καθώς και επιταγή συμμορφώσεως προς πρότυπα «ηθικής» συμπεριφοράς.

Στο πλαίσιο όμως της λεγόμενης «κοινωνίας της διακινδύνευσης» αρχίζει να διαφαίνεται  η άποψη ότι  η λειτουργία του Κράτους και του δικαίου γενικά, πρέπει να διευρύνεται σε μια γενική νομικό – πολιτική στρατηγική πρόληψης από τους κάθε είδους δυνητικούς κινδύνους- τεχνολογικούς, περιβαλλοντικούς και άλλους. Πρέπει λοιπόν να αναγνωριστεί είτε ερμηνευτικά είτε με συνταγματικές μεταρρυθμίσεις, συνταγματικό δικαίωμα στην ασφάλεια, δικαίωμα που άλλοι το χαρακτηρίζουν ως ατομικό και άλλοι θεωρούν ότι μοιάζει με τα κοινωνικά δικαιώματα, ώστε να καλύπτεται  η ανωτέρω  προληπτική λειτουργία, που στο χώρο του ποινικού δικαίου εκφράζεται με τα λεγόμενα «εγκλήματα διακινδύνευσης».

 Στα πλαίσια της κοινωνίας της διακινδύνευσης ενεργοποιείται το ποινικό δίκαιο σε προγενέστερα της βλάβης στάδια, μέσω των εγκλημάτων αφηρημένης διακινδύνευσης, που συνιστούν την πιο διευρυμένη μορφή ποινικής προστασίας, καθώς η σύνδεση ανάμεσα στην εγκληματική συμπεριφορά και το προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι ιδιαιτέρως χαλαρή.

 Ήδη  πριν την τροποποίησή του άρθρο 1 του  ν. 727/1979  με το ν. 4285/2014, η θεωρία συνέκλινε ότι το έννομο αγαθό που προστατεύεται είναι αυτό της δημόσιας τάξης, αλλά και το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα του  άρθρου 5 παρ. 2,  κάθε Έλληνα (και μη,  που βρίσκεται πάντως στην Ελλάδα) για ισότητα μεταχειρίσεως και αποφυγή φυλετικών, εθνικών  και θρησκευτικών διακρίσεων, ή αλλιώς το δικαίωμα να διαβιώνει κανείς στην Ελλάδα χωρίς διακρίσεις εξ’ αιτίας της φυλής, της εθνικότητας ή της θρησκείας του. Αλλά και το άρθρο 2 παρ. 1 Συντ., που κατοχυρώνει τον σεβασμό και την προστασία την αξίας του ανθρώπου έναντι και διά της Πολιτείας, θα μπορούσε να στηρίξει συνταγματικά την ανωτέρω διάταξη.

Αν και η ελληνική συνταγματική θεωρία δεν φαίνεται να δέχεται μία κατασκευή περί δικαιώματος στην ασφάλεια, ωστόσο θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι από το άρθρο 25 του Συντάγματος απορρέει μία αυξημένη υποχρέωση του Κράτους για «παροχή ασφαλείας», ως εξειδίκευση του «κρατικού καθήκοντος προστασίας» των θεμελιωδών δικαιωμάτων, στο νέο πλαίσιο διακινδύνευσης από εγκληματικές συμπεριφορές.

Και αν φαίνεται  ότι η νομοτυπική μορφή του άρθρου  1 παρ. 1 ν. 927/1979 όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 ν. 4285/2014, ως έγκλημα αφηρημένης- συγκεκριμένης διακινδύνευσης,  δεν θίγει τον πυρήνα του ούτως ή άλλως συνταγματικώς περιορισμένου δικαιώματος της ελευθερίας της έκφρασης, δεν μπορεί να ισχύσει το ίδιο και για το επόμενο άρθρο  2 που ποινικοποιεί τον λεγόμενο «αναθεωρητικό» λόγο.

Η ιστορική πραγματικότητα  και η ήδη δοκιμασμένη δικαστηριακή πρακτική (Ολομέλεια Α.Π. 3/2010, Υπόθεση Κ. Πλεύρη), καταδεικνύουν ότι ειδικά αυτού του είδους τα αδικήματα, προσβάλλουν τον πυρήνα της ελευθερίας της έκφρασης και την ελευθερία της επιστημονικής έρευνας. Καμία μελέτη ή καμία άποψη, που έχει αναφορά της την ιστορία, δεν επικρατεί χωρίς μάχες στο πνευματικό πεδίο, που μπορεί να οδηγήσει και σε κοινωνικές συγκρούσεις.

Περισσότερο, ταιριάζει να θεωρηθεί ότι η ποινικοποίηση του λεγόμενου “αναθεωρητικού λόγου”, αποτελεί κλασικό παράδειγμα διατάξεων που ανήκουν στο λεγόμενο συμβολικό ποινικό δίκαιο (symbolisches Strafrecht). Διατάξεις προβληματικές οι οποίες κατ' ουσίαν δεν προστατεύουν κανένα έννομο αγαθό και συνεπώς τίθενται σε εντατικό έλεγχο συνταγματικότητας.

Νομικό χρονικό των υποθέσεων για αξιώσεις αποζημιώσεων κατά του Γερμανικού Δημοσίου για εγκλήματα των στρατευμάτων κατοχής. Οι αποφάσεις Αρείου Πάγου, 11/2000 και Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου 6/2002

1. Η νομική βάση για την ικανοποίηση ατομικών αξιώσεων προς αποζημίωση των θυμάτων στην υπόθεση του Διστόμου Βοιωτίας.

Η σύμβαση της Χάγης IV της 18.10.1907 «περί των Νόμων και Εθίμων του κατά ξηράν πολέμου και ο προσαρτημένος Kανονισμός», ορίζει στο άρ. 3 τα εξής «Ο παραβαίνων τις διατάξεις του ρηθέντος Κανονισμού εμπόλεμος ευθύνεται, ενδεχομένως, σε αποζημίωση. Ευθύνεται δε διά πάσας τας πράξεις τας ενεργηθείσας υπό των προσώπων των αποτελούντων μέρος της στρατιωτικής αυτού δυνάμεως». Στον προσαρτημένο Κανονισμό περιλαμβάνονται διατάξεις του Διεθνούς Ανθρωπιστικού Δικαίου (ή Δικαίου του Πολέμου), οι οποίες προβλέπουν περιορισμούς στην πολεμική δραστηριότητα των ενόπλων δυνάμεων των εμπολέμων και στην συμπεριφορά τους κατά την άσκηση της εξουσίας σε καταληφθείσα χώρα και από τις οποίες θα μπορούσαν να προκύψουν δικαιώματα για τους μάχιμους, τους αιχμαλώτους και τους αμάχους. Στο άρθρο 46 του εν λόγω Κανονισμού  προβλέπεται ειδικότερα ότι «Η τιμή και τα οικογενειακά δίκαια, η ζωή των ατόμων ως και η ιδιοκτησία αυτών, αι θρησκευτικαί πεποιθήσεις και η άσκησις της λατρείας είναι σεβαστά. Η ιδιωτικής κτήσις δεν δύναται να δημευθεί». Στο άρθρο  25 του Κανονισμού ορίζονται τα εξής: «Απαγορεύεται η προσβολή ή ο βομβαρδισμός ανυπεράσπιστων πόλεων, χωριών, κατοικιών ή κτιρίων με οποιοδήποτε μέσο»

Ο συνδυασμός του άρ. 3 της σύμβασης της Χάγης IV και της διάταξης  του άρ. 46 του προσαρτημένου σ’ αυτήν Κανονισμού, χρησιμοποιήθηκαν ως νομική βάση προς ικανοποίηση ατομικών αξιώσεων προς αποζημίωση των θυμάτων στην υπόθεση του Διστόμου Βοιωτίας.

Σημειωτέον ότι την παραπάνω σύμβαση επικύρωσε η Γερμανία από 27.11.1909, ενώ η Ελλάδα δεν την έχει επικυρώσει. Η δέσμευση ωστόσο των μερών, δεν αμφισβητείται, γιατί η σύμβαση απηχεί κανόνες εθιμικού διεθνούς δικαίου (που ισχύουν δεσμευτικά για όλα τα κράτη) δηλαδή γενικώς παραδεδεγμένους κανόνες του διεθνούς δικαίου, οι οποίοι ισχύουν άμεσα στο εσωτερικό του κράτους σύμφωνα με το άρ. 28 παρ. 1 του Συντάγματος, που ορίζει ότι «Οι γενικά παραδεγμένοι κανόνες του διεθνούς δικαίου, καθώς και οι  διεθνείς συμβάσεις, από την επικύρωση τους με νόμο και τη θέση τους σε ισχύ  σύμφωνα με τους όρους καθεμιάς, αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου. Η εφαρμογή των κανόνων του διεθνούς δικαίου και των διεθνών συμβάσεων στους αλλοδαπούς τελεί πάντοτε υπό τον όρο της αμοιβαιότητας».

Έλεγχος συνταγματικότητας της τυπικής διαδικασία ψήφισης των νόμων. Χρονικά όρια αυτού.

Έλεγχος συνταγματικότητας της τυπικής διαδικασία ψήφισης των νόμων.

Χρονικά όρια αυτού.

Το άρθρο 93 στην παρ.  4 ορίζει ότι «Τα δικαστήρια υποχρεούνται να μην εφαρμόζουν νόμο που το περιεχόμενο του  είναι αντίθετο προς το Σύνταγμα». Η διάταξη αυτή νοείται ως εξαίρεση του ελέγχου των τυπικών στοιχείων του νόμου από τον δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητάς του. Η εξαίρεση αυτή ισχύει , όπως αναφέρει ο Π. Δαγτόγλου «όχι γιατί έχουν κάποιον ιερό και απαραβίαστο χαρακτήρα τα interna corporis της Βουλής, αλλά διότι το Σύνταγμα ρητά περιορίζει κατά τούτο τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων» (Βλ. Π. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, σελ. 89 επ.,).

Ερμηνεύοντας την παραπάνω διάταξη, που αφορά τα όρια του δικαστικού ελέγχου συνταγματικότητας ενός νόμου, οι αποφάσεις της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας με αρ. 902 και 903/1981, αποφάνθηκαν ότι εφόσον πρόκειται περί νόμου, ο οποίος έχει, όλα τα απαιτούμενα για την υπόσταση αυτού εξωτερικά στοιχεία,   τα δικαστήρια έχουν εξουσία για έλεγχο μόνο,  της συμφωνίας του περιεχομένου του νόμου προς το Σύνταγμα. Η εκ μέρους του νομοθετικού οργάνου τήρησις των κανόνων  κατανομής της νομοθετικής αρμοδιότητος μεταξύ Ολομελείας της Βουλής και των Τμημάτων αυτής δεν ανάγεται στα εξωτερικά στοιχεία του νόμου,  αλλά στα INTERNA CORPORIS της Βουλής και για το λόγο αυτό  δεν ελέγχεται από  τα δικαστήρια , αλλ`  από την ίδια την Βουλή, σύμφωνα με τη διαδικασία την προβλεπόμενη από την παρ. 3  του άρθρου 72 του Συντάγματος.

Το ελληνικό σύστημα του ελέγχου της συνταγματικότητας του νόμου, περιλαμβάνει δύο βασικές όψεις, τυπολογικής αναφοράς. Πρόκειται για τη διάκριση μεταξύ τυπικής και ουσιαστικής συνταγματικότητας. Η τελευταία αυτή μορφή, που δεν θα αναλυθεί εδώ, αφορά το ίδιο το κανονιστικό περιεχόμενο των διατάξεων του κοινού νόμου, το οποίο δεν πρέπει να είναι αντίθετο προς τις ουσιαστικές διατάξεις του Συντάγματος.

Οι εξελίξεις γύρω από το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης στις φορολογικές διαφορές.

Το Σύνταγμα στο άρθρο 20 παράγραφος 2 ορίζει ότι «Το δικαίωμα της προηγούμενης  ακρόασης του ενδιαφερόμενου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε  βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του».

Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής η άσκηση  του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος της προηγουμένης ακροάσεως - το οποίο  προβλέπεται πλέον και στο άρθρο 6 του  Κώδικα Διοικητικής  Διαδικασίας (Ν. 2690/1999, Α΄ 45), αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητας στον διοικούμενο,  τον οποίον αφορά η δυσμενής διοικητική πράξη να προβάλλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς  ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, ούτως ώστε να επηρεάσει τη λήψη από το όργανο αυτό της σχετικής αποφάσεως ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού  υλικού.

Ωστόσο, όπως έχει ερμηνευθεί από τη νομολογία, η συνταγματική διάταξη δεν απαιτεί την κλήση του διοικούμενου σε προηγούμενη ακρόαση, όταν η διοίκηση λειτουργεί κατά δέσμια αρμοδιότητα, διότι στην περίπτωση αυτή η βλάβη των δικαιωμάτων ή των εννόμων συμφερόντων του επέρχεται ως αυτόματη συνέπεια του νόμου και συνεπώς η προηγούμενη ακρόαση είναι αλυσιτελής . Δημιουργείται κατά συνέπεια εύλογα το ζήτημα, αν μπορεί να γίνει λόγος για εφαρμογή της συνταγματικής αρχής στο πεδίο του φορολογικού δικαίου, όταν σύμφωνα με την κρατούσα αντίληψη η φορολογική αρχή κατά τη διαδικασία επιβολής φόρου ή προστίμου δρα κατά δέσμια αρμοδιότητα .

Η νομολογία για την παραβίασης του δικαιώματος της  προηγούμενης ακρόασης σε ότι αφορά τις  φορολογικές διαφορές, έχει κυμανθεί τα τελευταία χρόνια.