Σύντομη ιστορική καταγραφή των θεωριών για το έννομο αγαθό.

«Έως το δεύτερο μισό του 18^ου αιώνα, επικρατούσε ακόμη ως κοινό ποινικό δίκαιο η Institutio Criminalae Carolina, γνωστή όχι μόνο για τις βάρβαρες ποινές που εμπεριείχε, αλλά και για την ασάφεια στη διατύπωση των αντικειμενικών υποστάσεων των εγκλημάτων και την πρόσμιξή τους με στοιχεία του φρονήματος που συντηρούσαν την αυθαιρεσία στην εφαρμογή του δικαίου. Το στήριγμά της αποτελούσε μέχρι τότε μία θεοκρατική μεταφυσική ιδεολογία που σημασιολογούσε το έγκλημα ως προσβολή θεϊκής ή κάποιας άλλης ανέλεγκτης φυσικής θέλησης και απέτρεπε από ορθολογικούς προσανατολισμούς στην προσέγγισή του. Το έδαφος αυτό κλονίζεται από το ρεύμα διαφωτισμού που εξαπλώνεται σε όλη την Ευρώπη και καταλαμβάνει αυτή την εποχή κυρίαρχη θέση στο πλαίσιο της γερμανικής θεωρίας του δικαίου. Οι κανόνες δικαίου πλέον συλλαμβάνονται ως αποφάσεις για την οργάνωση της κοινωνικής ζωής της οποίας φορέας δεν είναι άλλος από τον άνθρωπο.».

Έτσι αρχίζει τη μελέτη του ο Δημήτριος Σπυράκος, «Η κριτική λειτουργία της έννοιας του εννόμου αγαθού», που όπως και στην μελέτη του Νικόλαου Δημητράτου, «Έννομο αγαθό και διδασκαλία περί εγκλήματος στο ποινικό δίκαιο», επιχειρείται μία ιστορική καταγραφή της διαδρομής του εννοιολογικού περιεχομένου της έννοιας  «έννομο αγαθό».

Τα παρακάτω σημεία είναι σταχυολογήσεις από τις παραπάνω μονογραφίες, φυσικά και δεν διεκδικούν καμία πρωτοτυπία, αντίθετα θα αποτελούσαν μόνο μία περιληπτική υποσημείωση στην ιστορική εξέλιξη της παραπάνω έννοιας, η οποία αποδεικνύεται αρκετά πλούσια.

Το έννομο αγαθό από την παρακάτω καταγραφή αποδεικνύεται ότι δεν είναι μία λυμένη υπόθεση, αλλά μέρος μίας ευρύτερης συζήτησης που τελικά αφορά την ίδια τη θέσμιση του δικαίου σε μία οργανωμένη κοινωνία, συζήτηση στην οποία συνέβαλαν μεγάλα ονόματα της επιστήμης του Δικαίου από τον Feuerbach, ως τον Amelung και τον δικό μας Ι. Μανωλεδάκη.

Οι πόλοι στους οποίους εκτείνεται η συζήτηση και η ανάπτυξη των θεωριών, έχουν σχέση με τα αξιολογικά κριτήρια που χρησιμοποιούνται για να αποδώσουν την έννοια «έννομο αγαθό». Έτσι άλλοτε περιγράφονται στην υπόστασή τους ως αντικείμενα, υλικά ή μη άλλοτε ως συμφέροντα, καταστάσεις ή πολιτιστικές αξίες ή λειτουργικές ενότητες. Δεν αποκλείεται πλέον στη σύγχρονη δικαιική τάξη, η επίκληση γενικών εννόμων αγαθών ή όπως ονομάζονται «οικουμενικών εννόμων αγαθών», για την δικαιολόγηση ποινικών κυρωτικών νομοθετημάτων. Η μεταστροφή προς την προληπτική ενέργεια των κυρωτικών κανόνων είναι εμφανής: θεωρούνται ποινικά κολάσιμες συμπεριφορές που δεν έχουν άμεσο αντίκτυπο στον εξωτερικό, υλικό, υποστατό κόσμο, αλλά ενδέχεται να οδηγήσουν σε κοινωνικά απαράδεκτες και βλαπτικές ενέργειες.

1. Το έγκλημα ως προσβολή δικαιώματος :  Από τον 18^ο αιώνα και μετά οι κανόνες δικαίου  δεν μπορούσαν να νομιμοποιηθούν  με την δήθεν προέλευσή τους  από κάποια μεταφυσική αυθεντία, αφού συλλαμβάνονταν ως αποφάσεις για την οργάνωση της κοινωνικής ζωής της οποίας φορέας  δεν είναι άλλος από τον άνθρωπο. Στο έργο του  Feuerbach αποτυπώνονται οι συνέπειες του διαφωτισμού για το ποινικό δίκαιο. Προϋπόθεση κάθε εγκλήματος είναι η προσβολή των δικαιωμάτων που είτε προϋπάρχουν ως έμφυτα στη φύση, είτε θεμελιώθηκαν ως τέτοια για τον άνθρωπο και το κράτος με το κοινωνικό συμβόλαιο. Παραπέμπει έτσι για τα αντικείμενα προσβολής (τα δικαιώματα), σε μία φαντασιακή κατάσταση όπου ο άνθρωπος κάνοντας χρήση της λογικής του συνάπτει με τους συνανθρώπους του ένα κοινωνικό συμβόλαιο. Δεν άργησε ωστόσο να γίνει κατανοητό ότι η έννοια του δικαιώματος είναι ακατάλληλη για να εκφράσει το αντικείμενο της προσβολής ενός εγκλήματος, καθώς δεν υπήρχε αφενός,  η στέρεη εκείνη βάση για μία ορθότητα της κρίσης περί δικαιωμάτων ως άξιων προστασίας και αφετέρου δεν κάλυπτε η θεωρία αυτή αξιόποινες πράξεις που δεν αποτελούσαν προσβολές δικαιωμάτων (Feuerbach, Lehrbuch σελ. 45, Habermas, Faktizität und Geltung, Σπυράκος Δ.,  Η κριτική λειτουργία της έννοιας του έννομου αγαθού, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 1996, σελ.20).

2. Το έγκλημα ως προσβολή αγαθού: Το 1834 ο Birnbaum δημοσίευσε στο περιοδικό Archiv des Criminalrechts μία μελέτη, η οποία στο επίκεντρο της διδασκαλίας για το περιεχόμενο του εγκλήματος εισήγαγε μία νέα έννοια την έννοια του αγαθού (Gut) (Über das Erfofdermiß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens, mit besonderer Rückscicht auf den Begriff der Ehrenkränkung, Archiv des Criminalrechts, N.F. , 1834, σελ. 149, Νικ. Δημητράτος, Έννομο Αγαθό και διδασκαλία περί εγκλήματος στο ποινικό δίκαιο,  Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, 1998, σελ. 39)

Ο Birnbaum περιγράφει το έγκλημα ως προσβολή όχι δικαιωμάτων αλλά των αντικειμένων  τους, δηλαδή ως βλάβη ή διακινδύνευση αγαθών. Ο Birnbaum αξιώνει μέσα από τη θεωρία των εννόμων αγαθών την εμπειρική συγκεκριμενοποίηση της προσβολής, θέλοντας ν’ αποφύγει την φυσιοκρατική αντίληψη περί δικαιωμάτων που επικρατούσε μέχρι τότε. Μία ακριβή περιγραφή του αγαθού δεν θα δώσει ο Birnbaum αφού θεωρεί ότι τα αγαθά αυτά αποδίδονται στον άνθρωπο εν μέρει από την ίδια τη φύση και εν μέρει ως προϊόν της κοινωνικής του εξελίξεως. Το έγκλημα εμφανίζεται λοιπόν ως η βλάβη ή διακινδύνευση των κατά τα ανωτέρω εγγυημένων υπό της κρατικής εξουσίας αγαθών.

3. Το μανιφέστο του διαλεκτικού ιδεαλισμού αποτέλεσε το έργο του Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, το οποίο είδε το φως της δημοσιότητας το 1821. Το Δίκαιο συλλαμβάνεται πλέον ως η μορφοποίηση του αντικειμενικού πνεύματος, της κοινής θελήσεως της κοινότητας, του πνεύματος τελικά του λαού, στον πυρήνα του οποίου βρίσκεται η ιδέα της ελευθερίας. Ενώ στον πυρήνα της θεωρίας του Feuerbach ανευρίσκεται το υποκειμενικό δικαίωμα, στο αντίστοιχο δικαιικό οικοδόμημα του εγελιανισμού με όλες τις επιμέρους διαφοροποιήσεις, υπό τις οποίες αυτό εμφανίζεται βρίσκεται πλέον ως αντικείμενο του εγκλήματος το δίκαιο καθεαυτό αλλά και ως όλο.

4. Ο Karl Binding,  εντός του περιβάλλοντος της ανάπτυξης των φυσικών επιστημών και γενικότερα στο σύμφυτο πνεύμα του θετικισμού, διαμορφώνει μία γενική θεωρία δικαίου, στο οποίο τα έννομα αγαθά πλέον καθορίζονται από ένα σύστημα λογικών και τυπικών σχέσεων, και δεν ερμηνεύονται με βάση ηθικοπολιτικούς ή κοινωνιολογικούς συλλογισμούς. Η νομική επιστήμη προσανατολισμένη τώρα στο ώριμο αίτημα για ανεύρεση σταθερών κανόνων, παύει ν' αντιμετωπίζεται ως ο αντικατοπτρισμός ενός συγκεκριμένου πολιτικού ιδεώδους και μετατρέπεται σε αυτόνομο σύστημα διαχρονικών λογικών δικαιικών όρων με αυστηρά φορμαλιστικό περιεχόμενο. Σύμφωνα με τη θεωρία του Binding, στην αναζήτηση των συνθηκών της υγιούς κοινωνικής ζωής ο νομοθέτης εντοπίζει τα αληθή αντικείμενα προστασίας των κανόνων αυτών η προσβολή των οποίων χαρακτηρίζει μία πράξη αξιόποινη. Τα αντικείμενα αυτά προστασίας ο Binding αποκαλεί έννομα αγαθά. Έννομο αγαθό λοιπόν είναι κατά τη σύλληψή του εκείνο το οποίο στα μάτια του νομοθέτη εμφανίζει αξία, καθώς συνιστά προϋπόθεση υγιούς διαβιώσεων της εννόμου κοινωνίας και για την απρόσκοπτη διατήρηση του οποίου η έννομος κοινωνία έχει συνεπώς ενδιαφέρον, έτσι ώστε ο νομοθέτης επιζητεί μέσω των κανόνων δικαίου να διασφαλίσει αυτό από ανεπιθύμητες προσβολές ή διακινδυνεύσεις του. (Binding K., Die Normen und ihre Übertretung, Bd I, εκδ. 1872).

O Binding ως υπέρμαχος του νομικού θετικισμού παραδίδει στην αποκλειστική εκτίμηση του νομοθέτη την ανάδειξη εκείνων των εννόμων αγαθών, τα οποία αυτός και μόνο θα ορίσει ως σημαντικά για την εδραίωση της υγιούς και απρόσκοπτης ζωής μιας εννόμου κοινωνίας.

5. Ο Liszt θεωρεί ότι τα έννομα αγαθά δεν είναι αγαθά του δικαίου αλλά του ανθρώπου. Το δικαιικό σύστημα κανόνων ως θεσμικό πλαίσιο αναγνωρίζεται πλέον ότι υφίσταται χάριν του ανθρώπου. Τα ενδιαφέροντα (συμφέροντα) αυτού είναι που το δίκαιο οφείλει να προασπίσει και να διασφαλίσει. Τα ενδιαφέροντα αυτά συνεπώς προϋπάρχουν του δικαίου, δεν τα δημιουργεί η έννομη τάξη αλλά η ίδια η ζωή. Η ανθρώπινη ύπαρξη γίνεται αντιληπτή υπό διάφορες μορφές, ως ατομικότητα, αλλά και ως οντότητα του ενός, ενσωματούμενη στο σύνολο. Το δίκαιο καλείται να προστατεύσει τόσο τα συμφέροντα του ατόμου όσο και αυτά της κοινωνικής ολότητας. Η αδυναμία της θεωρίας αυτής ωστόσο έγκειται στο πώς διασφαλίζεται η ορθή επιλογή των εκάστοτε προστατευόμενων εννόμων αγαθών, μέσα στην πορεία ενός διαρκώς μεταβαλλόμενου και αμφιρρέποντος συστήματος κοινωνικής αξιολογήσεως και ιεραρχήσεως προστατευομένων αγαθών.

6. Η διδασκαλία του Liszt σηματοδοτεί το αποκορύφωμα της φυσιοκρατικής σκέψεως στη γερμανική ποινική επιστήμη. Στην συνέχεια την κυριαρχία της φυσιοκρατικής σκέψεως στη γερμανική δικαιική φιλοσοφία θα υποκαταστήσει ήδη από τις αρχές του 20ου αιώνα το πνεύμα του νεοκαντιανισμού. Απέναντι στον εμπειρισμό ο νεοκαντιανισμός θα αντιτάξει τώρα μία θεωρία της γνώσεως. Ο κλασικός διπολισμός μεταξύ “ιδέας” και “πραγματικότητας” που κατά την ιστορική σκέψη πολλών καντιανών περιγράφεται ως αντίθεση μεταξύ “δέοντος” και “όντος” μορφοποιείται στη διδασκαλία του Rickert ως αντιδιαστολή ανάμεσα σε αξία (Wert) και  πραγματικότητα (Wirklichkeit). Για τον Rickert  μία ενιαία εννοιολογική σύνθεση των δύο αυτών όρων πραγματοποιείται ωστόσο μόνο στο χώρο των αγαθών ( Güter), καθώς αυτά τα αγαθά καθορίζονται ως οι “εμπεριέχουσες αξία πραγματικότητες”. Κατά τη διδασκαλία του Wolf,  η ποινική επιστήμη είναι επιστήμη  πνευματικού πολιτισμού. Αντικείμενό της είναι ο χώρος όπου λειτουργεί η ηθική, ο χώρος του κοινωνικού πολιτισμού. Οι εκάστοτε ισχύουσες κοινωνικοηθικές αξίες μορφοποιούνται ως αγαθά, όπως είναι η οικογένεια το κράτος κλπ, η προστασία των οποίων συνιστά τον σκοπό του δικαίου. Τα αγαθά μορφοποιούνται σε έννομα αγαθά. Η επιλογή του τι είναι και τι θεωρείται ως πολιτιστικό έννομο αγαθό, επιτελείται βάσει μίας προκαθορισμένης αξίας, η οποία συνέχει τον ιστό της κοινωνικής ζωής, ο ηθικός νόμος. Δηλαδή κάθε θετικός κανόνας δικαίου υπηρετεί τελικά αναπόδραστα την υλοποίηση μιας αναγνωρισμένης προϋφιστάμενης αξίας.

7. Η καμπή στη σχετική θεωρία του έννομου αγαθού έρχεται από την ποινική θεωρία του Roxin (Strafrechtliche Grundlagenprobleme). O Roxin επιχειρεί μία ριζική αναστροφή της εννοιολογικής ακολουθίας των όρων, και υποστηρίζει ότι η έννοια του εννόμου αγαθού πρέπει να προκύπτει από τους σκοπούς του ποινικού συστήματος, - και όχι αντίστροφα- όπως αυτοί διαγράφονται  μέσα στο συνταγματικό  θεσμικό πλαίσιο μίας δημοκρατικής πολιτείας. Η θεωρία αυτή βεβαίως ανθίζει  στο φιλελεύθερο πλέον πνευματικό  κλίμα της μεταπολεμικής επιστήμης. Το ρεύμα αυτό προσανατολίζεται προς το πολιτικά και κοινωνικά  φιλελεύθερο δημοκρατικό γερμανικό σύνταγμα του έτους 1949. Σύμφωνα με τη διδασκαλία του Roxin, οι μόνοι αληθείς περιορισμοί, στους οποίους υπόκειται ο ποινικός νομοθέτης, πηγάζουν από τις αρχές του συντάγματος, οι λειτουργικές συνιστώσες του οποίου καθορίζουν και την έννοια του εννόμου αγαθού. Έννομα αγαθά συνιστούν εκείνα τα δεδομένα ή οι επιδιώξεις σκοπού, η ύπαρξη των οποίων είναι επωφελής για τον πολίτη και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του στο πλαίσιο ενός κοινωνικού συστήματος ή της λειτουργίας αυτού, ενός συστήματος το οποίο και συγκροτείται κατά την ίδια ανωτέρω παράσταση του σκοπού (Roxin, Strafrecht, AT I, 1992, Δημητράτος Ν., ο.π., σελ. 183)

Ωστόσο η πραγματική τομή στη μετεξέλιξη του δόγματος  περί εννόμου αγαθού θα σημειωθεί στη δεύτερη περίοδο της μεταπολεμικής εποχής, στις αρχές της δεκαετίας του 1970, όπου σχεδόν ταυτόχρονα οι μονογραφίες του Amelung και Hassemer, θα καθορίσουν ένα νέο ιδιαίτερο στίγμα προσεγγίσεως και θα οδηγήσουν σε μία νέα εκφορά του επιστημονικού λόγου αναφορικά με το μείζον αυτό θεωρητικό ζήτημα.

Ο Welzel  στον πυρήνα της ποινικής του σκέψης θέτει το αξίωμα περί του ποινικού αδίκου ως προσωπικού αδίκου της πράξεως και ως «εκπτώσεως» από τις θεμελιώδεις  αξίες του σύννομου φρονήματος, προσδίδοντας ταυτόχρονα στην απαξία του αποτελέσματος, υπό την έννοια της προσβολής εννόμων αγαθών μία δευτερεύουσα και παρεπόμενη σημασία. Το αξίωμα αυτό ωστόσο θα προσκρούσει στην αντίρρηση που προβάλλεται ότι δηλαδή η  έννοια του φιλελεύθερου κράτους δικαίου είναι ασυμβίβαστη προς την ιδέα του ελέγχου και χειραγωγήσεως του φρονήματος ελευθέρων πολιτών. Η κρίση του φρονήματος είναι παντού και πάντα αόριστη και υποκειμενική, η δε παραδοχή μιας ηθικοπαιδαγωγικής λειτουργίας για το ποινικό δίκαιο αντιτίθεται σφόδρα σε θεμελιώδεις όρους στην ίδια την πεμπτουσία της δημοκρατικής πολιτείας. Ο Welzel ωστόσο τονίζει στην ποινική θεωρία του, ότι μόνο η εξωτερικευμένη ψυχική διάθεση του δράστη, μορφοποιούμενη ως actio, μπορεί να καταστεί αντικείμενο του ποινικού δικαίου (Δημητράτος Ν., ο.π., σελ. 152, Welzel, Das Deutche Strafrecht 11^η εκδ. 1969).

8. Η ποινική θεωρία των πρώτων μεταπολεμικών χρόνων εκφράζεται μέσα από το αίτημα για αναβίωση των κατ’ εξοχήν εγκληματοπολιτικών αρχών της φιλοσοφίας του διαφωτισμού. Με το θεμελιακό έργο του ο Herbert Jäger, καταλήγει μελετώντας τα κοινωνικά επακόλουθα, διάφορες μορφές αξιόποινων ως τότε συμπεριφορών, ότι οι πλείστες των εκφάνσεων αυτών των συμπεριφορών αποτυπώνουν ηθικά επιλήψιμες, αλλά κοινωνικά αβλαβείς συμπεριφορές και συνεπώς όχι άξιες ποινικής αντιμετωπίσεως. Το συμπέρασμα στο οποίο καταλήγει η μελέτη του Jäger έγκειται στη διαπίστωση  ότι η προσβολή των ηθών δεν συνιστά κατά κυριολεξία προσβολή ενός αληθούς έννομου αγαθού, έτσι ώστε είτε ορισμένα απ’ αυτά τα εγκλήματα να μην αφορούν καθολοκληρίαν  σε κάποιο υπαρκτό έννομο αγαθό, είτε το περιεχόμενό τους να ανάγεται σε συγκεκριμένες μόνο εκφάνσεις προστασίας άλλων, αναγνωρισμένων έννομων αγαθών (Δημητράτος Ν., ο.π., σελ. 160,  Jäger, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei Sittlichkeitsdelikten 1957). Στους συλλογισμούς του Jäger, κυριαρχεί η σύλληψη του εννόμου αγαθού ως καταστάσεως  και μάλιστα καθορισμένης και ήδη υπαρκτής. Το έννομο αγαθό έχει χαρακτήρα ουσιαστικά κοινωνικό και γι’ αυτό προδικαιικό. Η ύπαρξή του είναι δεδομένη στον κοινωνικό  χώρο πολύ πριν από τη θεσμοθέτηση της προστασίας του από τον εκάστοτε νομοθέτη. Το έννομο αγαθό  συνιστά μία απτή, μία εμπειρική πραγματικότητα, στοιχείο που δεν προσιδιάζει στην ηθικότητα, η οποία ανήκει σε μία ευρύτερη τάξη αξιών, όχι όμως δικαιική. Από τα παραπάνω ωστόσο προκύπτει ότι ο Jäger αφενός, εννοεί τη σύλληψη του εννόμου αγαθού σε προδικαιικό επίπεδο, αφετέρου επισημαίνει με ένταση τον εμπειρικά προσδιοριζόμενο χαρακτήρα αυτού. Η αντίφαση αυτή αποδίδεται από τον Amelung , στην ύπαρξη ενός λανθάνοντος ιδεαλισμού στη σκέψη του Jäger.

9. Μετά ακριβώς από την εμφάνιση της μελέτης του Jäger,  δημοσιεύεται η μονογραφία του Sina (Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs “Rechtsgut”, 1962). Κατά τον Sina, από την φιλελεύθερη δικαιική φιλοσοφική σκέψη του διαφωτισμού μία ευθεία γραμμή οδηγεί ακριβώς στον πυρήνα της εννοίας του εννόμου αγαθού. Έτσι η αποφασιστική τομή, η οποία σηματοδοτεί τη θεωρία του Birnbaum, προϊόν ενός μετριοπαθούς θετικιστικού πνεύματος της εποχής του, συνιστά μία διορθωτική μόνο παρέμβαση σε σχέση με την έντονα «πνευματικοποιημένη» σύλληψη περί προσβολής δικαιωμάτων που είχε εισαγάγει ήδη ο Feuerbach. Κατά τον Sina, ακόμη και η περαιτέρω επικράτηση του νομικού θετικισμού υπό την έντονη παρουσία της δικαιικής σκέψεως του Binding, με τον οποίο και καθιερώνεται  άλλωστε οριστικά η έννοια του εννόμου αγαθού στην ποινική διδασκαλία, συνιστά βέβαια μία παρέκκλιση από την ουσιαστική προδικαιική σύλληψη αυτού, η δε πορεία προς τον νομικό φορμαλισμό αντιστρέφεται γρήγορα μετά από την περί προστασίας  των συμφερόντων εξελικτική θεωρία του Listz.

10. Ο Roxin στην περί εννόμου αγαθού διδασκαλία  του  (Strafrecht, AT I, 1992), θα θεωρήσει ότι οι μόνοι αληθείς περιορισμοί, στους οποίους υπόκειται ο ποινικός νομοθέτης, πηγάζουν από τις αρχές του Συντάγματος, οι λειτουργικές συνιστώσες του οποίου καθορίζουν και την έννοια του εννόμου αγαθού. Έννομα αγαθά  συνιστούν εκείνα τα δεδομένα  (Gegebenheiten) ή οι επιδιώξεις σκοπού  (Zwecksetzungen), η ύπαρξη των οποίων είναι επωφελής για τον πολίτη και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του στο πλαίσιο ενός κοινωνικού συστήματος ή της λειτουργίας αυτού, ενός συστήματος, το οποίο και συγκροτείται κατά την ίδια ανωτέρω παράσταση σκοπού. Το έννομο αγαθό προϋπάρχει του ποινικού νομοθέτη, δεν προτάσσεται όμως ποτέ του Συντάγματος στο κράτος δικαίου. Ο Roxin καταλήγει στο ότι είναι απαράδεκτη η αυθαίρετη επιβολή ποινής και της θέσεως ιδεολογικών επιδιώξεων στο σώμα των ποινικών διατάξεων, ενώ θεωρεί απαράδεκτη και την επιβολή ποινής σε μορφές κοινωνικής συμπεριφοράς οι οποίες αντιβαίνουν σε κρατούσες ηθικές αξίες δεν προσβάλλουν όμως κανένα έννομο αγαθό.

Η διδασκαλία του Roxin όπως και οι προγενέστερες του Jäger και του Sina, δυσκολεύονται ν’ απαντήσουν  στο ερώτημα για την προέλευση και το σύστημα αναγωγής των αξιών εκείνων, από τις οποίες παράγονται «γεννιούνται» τα έννομα αγαθά .

Αν και ο Roxin εκπροσωπεί μία λιγότερο κριτική έννοια  του έννομου αγαθού, δέχεται ωστόσο ότι ακόμη και οι λεγόμενες «παραβάσεις τάξεως» προσβάλλουν έννομα αγαθά. Οι παραβάσεις τάξεως κατά την σύγχρονη άποψή του προσβάλλουν έννομα αγαθά, όπως συμβαίνει όταν κάποιος προκαλεί θόρυβο που διαταράσσει την ησυχία, ή  όταν παραβιάζει την απαγόρευση στάθμευσης και κλείνει τον δρόμο. Με τον σύγχρονο ορισμό που υιοθετεί ο Roxin αίρονται και οι δισταγμοί του να αναγνωρίσει προστατευόμενο έννομο αγαθό και στη ποινική διάταξη για τον βασανισμό των ζώων καθώς στο πλαίσιο μιας δημιουργικής αλληλεγγύης η αίσθηση του πόνου των ζώων εξισώνεται με αυτή του ανθρώπου. (Σπυράκος Δ., ο.π., σελ.101).

11. Ο Rudolphi στην περί εννόμου αγαθού διδασκαλία του (Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, Honig, FS, 1970, σελ. 151 επ.), θεωρεί ότι το επιζητούμενο σύστημα αξιών ανάγεται στο σύνταγμα του δημοκρατικού κράτος δικαίου. Το περιεχόμενο αυτού δεν εξαντλείται  βέβαια στη φορμαλιστική διατύπωση και συγκρότηση των οργάνων  και θεσμών λειτουργίας της πολιτείας. Το κράτος δικαίου είναι κάτι περισσότερο από απλώς κράτος νομιμότητας. Ο αληθής σκοπός έγκειται στην υλοποίηση της πραγματικής δικαιοσύνης. Η θεσμοθέτηση λοιπόν μίας ποινικής διάταξης νομιμοποιείται ουσιαστικά μόνο τότε όταν με αυτή επιδιώκεται η εξασφάλιση και διατήρηση των προϋποθέσεων που καθιστούν εφικτή την ελεύθερη και επιτυχή κοινωνική συμβίωση των πολιτών. Αντίθετα υπερβαίνει τους δεδηλωμένους σκοπούς του κράτους δικαίου ο βάσει περιεχομένου ποινικών διατάξεων ουσιαστικός εξαναγκασμός των πολιτών για επιλογή και συμμόρφωσή τους προς συγκεκριμένες θρησκευτικές ή ηθικές μορφές συμπεριφοράς που αφεαυτές δεν κατατείνουν άμεσα στην βασική επιδίωξη του ως άνω περιγραφόμενου σκοπού.

Επισημαίνει λοιπόν ότι το κοινωνικό σύνολο δεν είναι κάτι στατικό, αντίθετα η κοινωνική ζωή κινείται και μεταλλάσσεται και εξελίσσεται. Μαζί του εξελίσσονται και οι όροι και οι αξίες που συνθέτους την ομαλή και κοινωνική συμβίωση, οι οποίες και μορφοποιούνται ως τα προστατευόμενα έννομα αγαθά. Το εννοιολογικό υπόβαθρο του εννόμου αγαθού συλλαμβάνεται στην δικαιική σκέψη του Rudolphi ως η διαρκώς μεταλλασσόμενη «κοινωνική λειτουργική ενότητα» (soziale Funktionseinheit).

Τα έννομα αγαθά στη διδασκαλία του Rudolphi, δεν αποτελούν απλώς αυθύπαρκτες στατικές οντότητες (όπως η ζωή, η ιδιοκτησία, η ελευθερία κλπ). Αντίθετα υφίστανται ως λειτουργικές οντότητες με ενδιάθετες δυνατότητες κοινωνικής επενέργειας. Η λειτουργία ενός εννόμου αγαθού είναι αυτή που προσδίδει στο υποκείμενο φορέα του αγαθού μία αναγνωρισμένη δυνατότητα εξουσίας η χρήση της οποίας κατατείνει σε κάποιας μορφής ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητάς του στα όρια της κοινωνικής ζωής (Δημητράτος Ν., ο.π., σελ. 200). Ο προσδιορισμός του εννόμου αγαθού ως λειτουργικής ενότητας οδηγεί σε έναν πολύ ασαφή και γενικό προσδιορισμό της πραγματικής υπόστασής του, που σε συνδυασμό με την αοριστία της αξιολογικής βάσης καθιστά, ενάντια στη διακηρυγμένη πρόθεση του Rudolphi, ανασφαλή την κατοχύρωση της κριτικής λειτουργίας.

Ο Rudolphi θεμελιώνει το οντολογικό υπόβαθρο του εννόμου αγαθού σε μία αξιολογική προσέγγιση του Συντάγματος. Δηλαδή αναζητά αξίες που προϋπάρχουν της ποινικής νομοθεσίες είναι ωστόσο γι’ αυτήν υποχρεωτικές και βρίσκονται στο Σύνταγμα και συγκεκριμένα στη καθιέρωση μέσω αυτού του κράτους δικαίου.

Η άποψη αυτή συμβαδίζει με τα δεδομένα της εποχής. Το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας  εννοούσε τα ατομικά δικαιώματα ως μία «συνταγματική τάξη αξιών». Ωστόσο όπως έχει ήδη επισημάνει ο Jürgen Habermas «Στο πρίσμα των κανόνων αποφασίζεται τι είμαστε υποχρεωμένοι να κάνουμε, στο πρίσμα των αξιών ποια συμπεριφορά συστήνεται» (Faktizität und Geltung).Στο περιεχόμενο του Συντάγματος αντικατοπτρίζονται αξίες του κοινωνικού χώρου, το ίδιο όμως το Σύνταγμα δίνει προτεραιότητα  όχι στις αξίες αλλά σε κανονιστικά κριτήρια για το τι είναι δεσμευτικό και τι όχι. (Σπυράκος Δ., Η κριτική λειτουργία της έννοιας του εννόμου αγαθού, Εκδόσεις Σάκκουλα 1996, σελ. 37).

12. Ο Knut Amelung, μαθητής του Roxin,  σηματοδοτεί μία νέα κατεύθυνση στην πορεία της περί εννόμου αγαθού διδασκαλίας. Σ’ ένα επιβλητικό έργο όπου παρουσιάζονται οι μέχρι την εποχή του θεωρίες περί εννόμου αγαθού, (Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972), επισημαίνεται η ανάγκη για μία νέα κοινωνική και συστημική περί εγκλήματος και εννόμου αγαθού θεωρία. Στην ενδελεχή του ιστορική ανάλυση θα καταλήξει στο συμπέρασμα ότι το δόγμα περί προστασίας εννόμου αγαθού είναι τελείως διάφορο με το εγκληματοπολιτικό αίτημα των αρχών του διαφωτισμού.

Για τον Amelung πρωταρχική σημασία έχει η έννοια  της κοινωνίας ως συστήματος, με επίκεντρο αναφοράς τις πράξεις κοινωνικά επενεργούντων ανθρώπων. Βασική προϋπόθεση διατηρήσεως αυτού του συστήματος  είναι η κοινωνική λειτουργία. Ως θετική κοινωνική λειτουργία ενός στοιχείου του συστήματος (π.χ. ενός κανόνα δικαίου) εννοείται η συνεισφορά αυτού στη διατήρηση του κοινωνικού συστήματος, ενώ κοινωνικά δυσλειτουργικό είναι εκείνο το φαινόμενο, ύπαρξη του οποίου απειλεί περαιτέρω τη διατήρηση του συστήματος. Το έγκλημα συνιστά μία ειδική περίπτωση δυσλειτουργικού φαινομένου, νοούμενου ως εναντιώσεως σ’ ένα θεσμοποιημένο κανόνα δικαίου, ο οποίος συντείνει στην σταθερότητα του κοινωνικού συστήματος. Ο σκοπός του ποινικού δικαίου, ο οποίος προσδιορίζει και το εννοιολογικό περιεχόμενο των εννόμων αγαθών δεν έχει χαρακτήρα ιδεατό ή αιώνιο, αλλά αμιγώς κοινωνικό. Η διδασκαλία του Amelung εισάγει ως θεμελιακό το στοιχείο της κοινωνιολογικής θεωρήσεως. Η αποστολή του ποινικού δικαίου ανάγεται σ’ ένα ορθολογικό, λειτουργικό πυρήνα. Η διακρίβωση της in concreto λειτουργίας  μιας ποινικής διατάξεως εκφεύγει των ορίων της αφηρημένης θεωρητικής διαδικασίας και επιτελείται πλέον στο ασφαλές πεδίο των κοινωνικών επιστημών, γεγονός που διασφαλίζει άλλωστε και τη διαρκή και εναργή εποπτεία των κοινωνικών μεταβολών.

Η θεωρία του συστήματος δεν διερευνά κατ’ αρχήν τις ανάγκες του μεμονωμένου ανθρώπου, αλλά τους όρους αλληλοδράσεως πλειόνων ανθρώπων. Το άτομο δεν προστατεύεται χάριν εαυτού, αλλά χάριν της κοινωνίας. Υπό μία εκδοχή αυτή η αντίληψη οδηγεί στην κοινωνική σύνθλιψη του ατόμου, το οποίο εξαφανίζεται από τον αυτόνομα λειτουργούντα κοινωνικό μηχανισμό. Ο Amelung  στη θεωρία του συστήματος, προσπαθεί να επαναπροσδιορίσει τη λειτουργία και τους σκοπούς του ποινικού δικαίου προτάσσοντας μία κοινωνιολογική θεωρία. Δεν απομακρύνεται  όμως από τη θεωρία νομιμοποιήσεως των ποινικών διατάξεων  στις συνταγματικές αρχές του νομικού συστήματος.  Στο θεσμικό πλαίσιο του συνταγματικού δικαίου βρίσκεται ο σκοπός της προαγωγής της ζωής του κοινωνικού συστήματος.

Η δομή του κοινωνικού συστήματος από την οποία  εξαρτάται τελικά η νομιμότητα των ποινικών διατάξεων, είναι αυτή που νομιμοποιείται από το Σύνταγμα. Η κριτική όμως της παραπάνω θέσης προβάλλει το ερώτημα πως είναι δυνατό η νομιμότητα ενός συστήματος να προκύπτει από ένα υποσύστημά του όπως είναι το Συνταγματικό Δίκαιο. Αναγκάζεται λοιπόν ο Amelung να δικαιολογήσει την παραπάνω αντινομία, προσφεύγοντας στην υπερθετική κατασκευή  των θεμελιωδών οργανωτικών μεθόδων της κοινωνικής διαβίωσης. Τα θεμελιώδη δηλαδή ζητήματα της διαβίωσης είναι υπερθετικά δηλαδή δεδομένα γνωστά εκ των προτέρων στο νομοθέτη. Συνεπώς το Σύνταγμα καθορίζει ως ένα μεγάλο βαθμό μόνο την αντιμετώπιση αυτών των ζητημάτων.

12. Κατά τον Hassemer (Theorie und Soziologie des Verbrechens), οι εμπειρικές επιστήμες έχουν ερευνήσει το πρόβλημα πώς ο άνθρωπος γίνεται εγκληματίας όχι  όμως πώς εγκληματοποιείται η ανθρώπινη συμπεριφορά. Αξιοποιώντας την εμφανιζόμενη τότε και στη Γερμανία θεωρία labeling approach αποδέχεται ότι η εγκληματικότητα είναι προϊόν κοινωνικής αλληλόδρασης. «Ποια συμπεριφορά θεωρείται τόσο ανυπόφορη  σε μία κοινωνία ώστε να κατασταλεί με τα οξύτερα μέσα της κρατικής οργάνωσης εξαρτάται από την αξία που απονέμει η κοινωνία στα αντικείμενα που διακινδυνεύονται ή προσβάλλονται από αυτή τη συμπεριφορά». Η αξιολόγηση αυτή εξαρτάται από τρεις κατηγορίες: τη συχνότητα της διακινδυνεύουσας ή βλάπτουσας συμπεριφοράς, την ένταση της ανάγκης στο σχετικό αντικείμενο και ένταση της απειλής. Αυτοί οι παράγοντες δεν επιδρούν απαραίτητα στη βάση αντικειμενικών λειτουργιών των αντικειμένων, αλλά στη βάση της «κανονιστικής κοινωνικής συνεννόησης» (normative gesellschaftliche Verständigung),  που αποδίδει την πολιτισμικά διαμορφωμένη συνείδηση.  (Hassemer, σελ. 147, Σπυράκος Δ. , ο.π. σελ. 53). Η θεωρία του Hassemer, στηριζόμενη στην κοινωνική συνεννόηση, βρίσκεται μπροστά σ’ ένα δυσεπίλυτο πρόβλημα: η κανονιστική κοινωνική συνεννόηση στο βαθμό που αντικατοπτρίζει το κυρίαρχο βίωμα αξιών, δεν εγγυάται την ορθολογική βάση για την ανεύρεση και αξία ενός έννομου αγαθού.

Η αξία της μελέτης του Hassemer βρίσκεται στο ότι μεταθέτει το ερευνητικό ενδιαφέρον στις κοινωνικές διαδικασίες αξιολόγησης των εννόμων αγαθών. Δεν θέτει όμως ουσιώδη κριτήρια για το περιεχόμενο της έννοιας του εννόμου αγαθού, ωστόσο η προσέγγιση από την πλευρά της έγκυρης κοινωνικής συνεννόησης, μπορεί να συμβάλλει για την έννοια του εννόμου αγαθού με τη αναζήτηση έστω ελαχίστων αντικειμενικών κριτηρίων  για τα αντικείμενα της ποινικής προστασίας.

13. Στην ελληνική ποινική θεωρία είναι καθολική η υιοθέτηση της αντίστοιχης κλασικής γερμανικής διδασκαλίας, με έξαρση του αξιολογικού στοιχείου του  εννόμου αγαθού, γεγονός που συνδέεται με την κυρίαρχη ιδεαλιστική δικαιοφιλοσοφική παράδοση στην ελληνική δικαιική σκέψη, από το μεσοπόλεμο και εντεύθεν. Ακριβώς στις αρχές της δεκαετίας του 1970, πυροδοτείται στην ελληνική θεωρία ένα έντονο ενδιαφέρον και μία αντίστοιχη συγγραφική δραστηριότητα με επίκεντρο την έννοια και λειτουργία του εννόμου αγαθού. Βλέπει το φως της δημοσιότητας η σχετική μελέτη του Δ. Σπινέλλη (Ποιν.Χρ. 1971, σελ. 721 επ., Το έννομο αγαθό και η σημασία του στη σύγχρονη διδασκαλία του ποινικού δικαίου), μία μελέτη που συντίθεται από τον ιδεολογικό και δικαιοφιλοσοφικό αστερισμό του Sina  και το αντίστοιχο δογματικό στίγμα της διδασκαλίας του Rudolphi. Ωστόσο μία μεγάλη καμπή παρατηρείται στη διδασκαλία του εννόμου αγαθού και αυτή αποτελεί η διαλεκτική υλιστική θεωρία του Ιωάννη Μανωλεδάκη.

Το έργο του Μανωλεδάκη συνέπεσε χρονικά με την έντονη συγγραφική δραστηριότητα για το εν λόγω θέμα στην Γερμανία. Αντανακλάται σ’ αυτή η εμπειρία από την καταχρηστική –ιδίως με την μορφή ειδικών ποινικών νόμων- άσκηση της ποινικής εξουσίας, στη μεταπολεμική ιστορία της χώρας μας με την παρουσία ενός φρονηματικού ποινικού δικαίου για την καταδίωξη πολιτικών αντιπάλων και συμβολική αναπαραγωγή μικροαστικών ιδεολογιών. (Σπυράκος Δ., ο.π. σελ. 44).

Στο θεμελιώδες έργο του «Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών» (1973), ο συγγραφέας κατατείνει στη σύνθεση μιας θεωρίας απαλλαγμένης από φρονηματικά στοιχεία, ικανά να νοθεύσουν το αντικειμενικό περιεχόμενο ενός ορθολογικού ποινικού συστήματος. Η έννοια του εννόμου αγαθού συλλαμβάνεται διαλεκτικά  σε τρεις όψεις στιγμές: της καθολικότητας ή της γενικότητας, της μερικότητας ή ειδικότητας και της ατομικότητας, έτσι ώστε και το εκάστοτε νοούμενο έννομο αγαθό να συλλαμβάνεται αντίστοιχα ως γένος, ως είδος  και ως εμπειρικό αγαθό ή υλικό αντικείμενο του εξωτερικού κόσμου. Τη θεώρησή του περί εννόμου αγαθού, την ολοκληρώνει με την ρητή διασάφηση ότι όλα ανεξαιρέτως τα έννομα αγαθά έχουν υλικό περιεχόμενο, αντιληπτό με την εξωτερική εμπειρία των αισθήσεων. Αν και ο Μανωλεδάκης αργότερα σε μία πληρέστερη σύλληψη της έννοιας του εννόμου αγαθού, προσέθεσε ότι έννομα αγαθά είναι και φυσικές ή κοινωνικές ιδιότητες των αντικειμένων, που ικανοποιούν βιοτικές ανάγκες και εξυπηρετούν αντίστοιχα συμφέροντα των μελών της κοινωνίας, δεν απεμπόλησε την βασική του αρχή ότι δηλαδή το «αγαθό» είναι και παραμένει αντικειμενικοποιημένο: αγαθό είναι το αντικείμενο ή η ιδιότητα αυτού ενώ η υποκατάσταση των αγαθών από τις αξίες τις σχέσεις δηλαδή ανθρώπου και αγαθού, συνιστά ιδεοκρατική και ιδεολογική παρέκκλιση από την πραγματικότητα με σκοπό να συμπεριληφθούν στα έννομα αγαθά και ιδεολογικές κατασκευές χωρίς εμπειρικό αντίκρυσμα (Δημητράτος Ν., ο.π., σελ. 281 επ).

Ενώ ο Μανωλεδάκης έχει ως αφετηρία για την εννοιολογική σύλληψη του εννόμου αγαθού την αντικειμενικής υλική πραγματικότητα, αποδέχεται την διαλεκτική σχέση μεταξύ είναι και δέοντος. Δεν είναι τα υλικά αντικείμενα που ξετυλίγουν το νόημα και το περιεχόμενό τους απέναντί μας, αλλά εμείς που τα συλλαμβάνουμε και τα διαμορφώνουμε και τα κατανοούμε ανάλογα με το ενδιαφέρον μας που δεν είναι φυσικά απαλλαγμένο από ηθικές ή άλλες ιδεολογικές αντιλήψεις ή προκαταλήψεις. Αυτού του είδους οι αξιολογήσεις εισδύουν στην ίδια την υπόσταση του αγαθού. Έτσι με την αναγωγή του στη διαλεκτική σχέση είναι και δέοντος το κανονιστικό περιεχόμενο της έννοιας του έννομου αγαθού παρουσιάζεται να αντανακλά συγκεκριμένο κοινωνικοϊστορικό πλαίσιο.

Οι θεωρίες αυτές κινούνται σε δύο πόλους. Αφενός αυτές  που θεωρούν ως έννομα αγαθά εκείνα τα αντικείμενα ποινικής προστασίας που αντλούνται από μία φαντασιακή ρύθμιση της ανθρώπινης συμβίωσης, ή από μία ιδεαλιστική αντίληψη της προέλευσης των κοινωνικοηθικών αξιών, ή ακόμη από τις πολιτισμικές ή συνταγματικές αξίες, αφετέρου αυτές που εξαγάγουν τα συμπεράσματά τους και ανάγουν σε έννομα αγαθά αντικείμενα που προέρχονται από την εμπειρική ανάλυση της κοινωνικής πραγματικότητας, παραβλέποντας ωστόσο ότι η περιγραφή της κοινωνικής πραγματικότητας είναι αναπόφευκτα αξιολογική, με αποτέλεσμα να υπάρχει μία δυστοκία θεμελίωσης των διατάξεων στα πλαίσια ενός ευρύτερου κανονιστικού πλαισίου, απαλλαγμένου από τις παροδικές ανάγκες της ρέουσας κοινωνικής πραγματικότητας.

Οι μεν κανονιστικές θεωρίες τείνουν να αγνοούν τους κοινωνικούς όρους διαμόρφωσης και θέσπισης της ισχύος αυτών, οι δε εμπειρικές δεν αντανακλώνται στην εγκυρότητα μία δεοντολογικής υπόδειξης.

Το έννομο αγαθό είναι προσδιοριστικό στοιχείο του δικαίου. Ως άξιο προστασίας λοιπόν, προσδιορίζει και την ποιότητα της έννομης τάξης. Δεν μπορεί λοιπόν παρά να αναζητείται η νομιμοποίησή του σε χώρο ηθικής ή ηθικοπολιτικής φύσης για την άντληση κανονιστικών κριτηρίων. Το δίκαιο και αν ακόμη αποτελεί οργανικό στοιχείο μίας συγκεκριμένης κοινωνικής πραγματικότητας, δεν αφήνεται ελεύθερο στη διάθεση της εκάστοτε πολιτικής εξουσίας που ρυθμίζει αυτή την πραγματικότητα. Χρειάζεται την στήριξη ηθικών διαισθήσεων και κρίσεων, εμπλουτισμένες από την εμπειρική καθημερινή πραγματικότητα.

Ένα ορθολογικό ποινικό δίκαιο πρέπει να αναζητήσει του λόγους νομιμοποίησής του σε συνάρτηση με μία πολιτική ηθική (K. Papageorgiou, Schaden und Strafrecht). Επειδή όμως δεν υπάρχει ένα αναμφισβήτητο μοντέλο πολιτικής ηθικής επιλέγεται κατά την άποψη του Παπαγεωργίου, το φιλελεύθερο μοντέλο, “γιατί αυτό αποδίδει καλύτερα τις ηθικές διαισθήσεις της εποχής μας, καθώς επίσης και γιατί η κεντρική του αξία, δηλαδή η ελευθερία, έχει νευραλγική σημασία για τη δικαιολόγηση ενός θεσμού που διακινδυνεύει κατεξοχήν την ελευθερία”. Ο Παπαγεωργίου εξάλλου στηρίζει την θεωρία του και στην αποστολή της ποινής που έχει ως σκοπό να εδραιώσει μέσω της συμβολικής  ισχυροποίησης προβαλλόμενων κανόνων την “ηθική ασφαλείας” (Sicherheitsmoralität), δηλαδή να διασφαλίσει τους όρους “για την αυτόνομη ανάπτυξη ατομικών προγραμμάτων ζωής σε μία κοινωνία ελευθέρων και ίσων πολιτών” (Papageorgiou K. Schaden und Strafrecht, σελ. 99, 171 και Αντεγκληματική Πολιτική σελ. 140). Ο συγγραφέας τονίζει ότι η ηθική ασφαλείας δεν αφορά έναν υψηλό ηθικό αναστοχασμό, αλλά προκύπτει από το γεγονός ότι στην κοινωνική μας ζωή στηριζόμαστε για την ευδοκίμηση της ανθρώπινης προσωπικότητας σε μία βασική αμοιβαία αναγνώριση. Έτσι η ηθική του ποινικού δικαίου έχει ήπια μορφή, βρίσκεται πιο κοντά στην κοινωνική πραγματικότητα, συμπλέει με τον δικαιικό πολιτισμό και δίνει πρωταρχική σημασία στην ατομική ελευθερία.

Η μακρά ιστορία του έννομου αγαθού αποδεικνύει την διάσταση του λειτουργικού του ρόλου. Το έννομο αγαθό είναι προϊόν ζωντανού αιτήματος της κοινωνίας, γεννιέται και εξελίσσεται κατά το περιεχόμενό του εντός αυτής. Συγκρούεται με αξίες που διεκδικούν τον προσδιορισμό τους ως δικαιικά αγαθά, άξια προστασίας, ευρισκόμενο σε μία διαρκή κινητικότητα. Δεν μπορούμε λοιπόν να αγνοήσουμε την de facto προέλευσή του από το σύστημα των κυρίαρχων πολιτιστικών αξιών της κοινωνίας, ως το αναγκαίο υπόβαθρο ενός κανονιστικού δικαιικού συστήματος. Το αξιολογικό αυτό υπόβαθρο αν και αποτελεί το πεδίο σύγκρουσης για τον χαρακτηρισμό αγαθού ως εννόμου, καθώς αποτελεί τη βασική αιτία για την παρείσδυση στοιχείων εξωδικαιικών, είναι αναγκαία συνθήκη που απορρέει από τον δεοντολογικό χαρακτήρα του ίδιου του δικαίου. Η απόδειξη ότι κάποια από τα στοιχεία δεν χωρούν στην έννομη τάξη υπό τη μορφή προστατευτέου αγαθού, θα δοθεί από το ίδιο το σύστημα ex post. Δεν είναι λίγες οι περιπτώσεις νόμων ποινικών που δεν εφαρμόστηκαν ή εφαρμόστηκαν ελάχιστα και έχουν πέσει σε αδράνεια. Η ουσιαστική κοινωνική δικαιοσύνη έχει τον πρώτο λόγο, ως αρχή του κράτους δικαίου, καθώς όπως έχει ήδη επισημανθεί από τον Rudolphi η τυπική δικαιοσύνη μπορεί να πραγματώνεται και σ’ ένα κράτος αδίκου.